1. 계약금의 의미
계약금은 계약을 체결할 때에 당사자 일방으로부터 상대방에게 교부되는 금전 기타 유가물을 말하는 것입니다.
1) 그런데 실제 거래에서는 「계약금」이란 명칭 이외에 보증금, 해약금, 증거금, 위약금, 예약금, 착수금, 약정금, 선금, 전도금 등 다양한 명칭이 사용되고 있습니다.
2) 민법은 계약금을 매매계약 부분에서 규율하고 있으나 (제565조), 계약금의 수수는 비단 매매계약뿐 만 아니라 임대차계약, 도급계약, 고용계약 등 다른 유상계약에서도 빈번하게 이루어지고 있으며, 매매계약의 계약금을 해약금으로 추정하는 제565조는 원칙적으로 다른 유상계약의 계약금에도 준용됩니다(제567).
민법 제565조는 계약금의 대상을 "금전 기타 물건"이라고 규정하고 있으며, 주로 금전이 계약금의 대상이 되는 것이지만 반드시 금전 기타 물건에 한정하는 것은 아닙니다. 채권 기타 지적재산권 등 무형적 가치도 계약금의 대상이 될 수 있습니다. 따라서 계약금을 지급하여야 하는 계약 당사자는 수령인에 대해 가지는 채권과의 상계에 의하여 계약금의 지급을 갈음할 수 있으며 실제로는 계약금을 나중에 지급하기로 하면서도 형식상 매도인이 계약금을 받아서 이를 다시 매수인에게 보관한 것으로 하여 매수인이 매도인에게 현금보관증을 작성 교부한 경우에도 계약금이 교부된 것으로 볼 수 있습니다.
○ 계약금 해약
계약금 수령인이 계약을 해제하기 위해서는 그 배액을 상환하여야 하므로 제565조 계약금은 성질상 대체물(代替物)이어야 한다고 생각할 수 있으나 부대체물(不代替物)인 경우에도 그 가액의 배액을 상환하는 약정을 할 수 있으므로 반드시 대체물로 한정할 것은 아니며, 특히 증약금으로서의 계약금은 이러한 제한이 필요 없습니다.
○ 계약금 지급 시기
계약금은 통상 계약 체결 당시에 교부되지만 계약 체결 당시에는 계약금을 지급하기로 하는 약정만을 하고 계약금은 그 이후에 지급하거나 계약금 지급 약정 자체를 계약 체결 이후에 하는 것도 가능합니다.
이때 계약금은 어느 시점까지 지급되어야 하는지가 문제일 텐데요. 통상 대금 등의 변제기 전에 지급되면 충분하다고 하지만 그 시점은 후술하는 계약금의 종류 내지 계약금이 갖는 성질에 따라 다릅니다. 제565조의 해약금의 성질을 갖는 계약금은 늦어도 계약 당사자 중 어느 일방이 이행에 착수하기 전까지 지급되어야 할 것이지만 증약금 내지 위약금의 성질을 갖는 계약금은 그 지급 시기를 특별히 제한할 필요는 없습니다.
○ 계약금과 선급금(先給金)
일반적으로 계약금은 선급금(先給金)과 구별됩니다. 선급금은 대금 또는 보수 등을 지급기한 전에 미리 지급하는 것으로서 대금 또는 보수의 일부 변제에 지나지 않는 것이어서 해제권 유보 등의 효력을 하는 계약금과는 다른 것입니다. 그러나 실제 거래 관행은 계약금을 대금의 일부 지급으로 생각하고 있으며 선급금과 선급금이 아닌 계약금이 명확하게 구별되어 교부되는 것은 아니지만, 선급금도 최소한 계약금이 가지는 증약금으로서의 성질을 가지며 나아가 계약 체결 당시에 교부되는 금전이 선급금의 성질과 해약금 또는 위약금의 성질을 동시에 갖는 경우도 있을 수 있습니다.
또한 선급금이 아닌 계약금도 계약을 이행하는 단계에서는 이를 반환하는 것이 아니라 대금 또는 보수의 일부로 충당되는 것이 일반적이므로 최소한 정지조건부로 대금채무의 일부를 변제하는 것이라고 볼 수 있습니다. 따라서 계약금은 계약 체결 당시에 당사자 일방이 상대방에게 교부하는 금전 기타 유가물을 통칭하는 것이기 때문에 선급금을 계약금과 다르게 볼 수 없을 것입니다. 즉, 선급금이 계약금의 의미를 갖는지 아니면 해약금 위약금 등의 의미를 갖는지는 의사표시의 해석을 통하여 밝혀야 할 것입니다.
2. 계약금의 종류
계약 당사자 일방이 계약 체결 당시에 상대방에게 금전 기타 유가물 즉 계약금을 교부하는 것은 원칙적으로 이에 관한 양 당사자의 합의에 근거할 것입니다. 계약금 교부의 근거가 되는 계약 당사자의 합의를 계약금 약정(또는 계약금 계약)이라고 할 때, 계약금은 이러한 계약금 약정의 내용에 따라 증약금, 해약금, 위약금, 선급금일 수도 있습니다.
즉 계약 당사자들이 계약 체결의 징표로서 계약금을 수수하기로 약정한 경우 계약금은 증약금의 성질을 가지며, 약정 해제권 유보의 대가로서 계약금을 수수하기로 약정하였으면 해약금의 성질을, 채무불이행의 경우 계약금을 몰수하거나 배액을 상환하여야 한다는 약정에 따라 미리 계약금을 수수한 것이면 위약금의 성질을, 계약금을 교부한 자가 부담하는 대금 지급채무 중 일부를 미리 변제하기로 하는 약정에 따라 계약금을 지급하였으면 선급금의 성질을 갖게 됩니다.
민법 제565조는 계약금이 해약금의 성질을 갖는 것으로 추정합니다. 그러나 계약금이 갖는 증약금, 해약금, 위약금, 선급금의 성질은 상호 배타적인 것이 아니므로, 계약금 약정의 내용에 따라서는 해약금과 위약금의 성질을 갖는 계약금, 심지어 위의 4가지 성질을 모두 갖는 계약금도 있을 수 있습니다.
통설에 따르면 증약금으로서의 성질은 계약금의 최소한도의 성질이므로 계약금이 해약금 또는 위약금의 성질을 갖는 경우에도 언제나 증약금으로서 작용하게 됩니다.
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